摘要：SPA协议中的赔偿条款(indemnities)则是买方要求卖方赔偿买方在特定方面，因交易交割前的未决事项，而在交易交割后承担法律责任而遭受损失的条款。3、如何接受卖方提供的披露函（disclosureletter)在SPA协议中，保证条款的另一大功能是迫使卖方对交易标的在作出保证后提供进一步的信息披露。...

1、海外并购中的尽职调查与隐藏风险

在英国合同法律中，并不存“诚实信用”的一般原则，而是适用“caveat emptor”的基本原则，意思是 "购者自慎"(buyer beware)。这意味着，在海外并购交易中，法律一般不会给买方提供任何保护，而完全需要买方主动的对并购目标进行充分的调查。

在这样的法律背景下，在大型并购项目中，买方在签署合同（Sale and Purchase Agreement,“SPA”）之前，应认真调查并以其他方式确保他们对交易目标有充分的了解。买方有必要对收购目标进行尽职调查（due diligence）,通过审查卖方应买方要求而提供的信息资料室（data room）里提供的目标公司基本信息，以及对目标公司进行实地现场考察，来更好地了解并购目标公司的业务、所有者及其管理层的运作，发现并评估收购目标的风险。

尽管有尽职调查，对于大多数海外并购来说，常常还是不可避免在交易完成后发现一些事实、事项或情况与预期或谈判当时的理解认知不符，比如目标公司的财务信息有问题，或有未披露的诉讼事项或税务责任等。如果买方从一开始就知道这些信息，很可能会重新考虑完成交易的条件或价格。这些问题和风险往往仅靠尽职调查并不能全面发现和解决。这些隐藏的风险在交易完成交割（completion）之后才会发现，作为买方的中国企业需要在SPA合同中对这些风险的分配提前做好约定，以保护自己的权利。

2、SPA协议中如何搭建风险分配的合同框架

在尽职调查掌握的信息的基础上，律师可以在SPA协议中通过设置保证（warranties）和赔偿(indemnities)条款来帮助买方搭建一个合同框架，以防范和管理交易中的未知风险和责任。这个框架在交易双方律师之间进行深入细致的谈判，结合尽职调查的内容最后写入并购交易的合同文件中。但对于很多中国企业来说，常常会因为并未完全理解保证（warranties）和赔偿(indemnities)条款的重要性，而忽略对这些条款的审阅、谈判和修改，从而失去了化解并购交割后可能遭受的风险和损失的机会。

SPA协议中的保证条款（warranties）是买方要求卖方作出的关于并购业务或公司的某些事实和信息真实性的声明，目的是为了防范卖方在尽调信息中对交易标的没有做完整的陈述和信息披露，从而迫使卖方保证其提供的信息完整真实。例如，“卖方保证企业的账目真实且公平地反映了其资产和负债”(the management accounts in all respects reflect the assets and liabilities of the company)，或者“公司已经支付了所有到期的税款，进行了所有的纳税申报，并且总体上遵守了税收法规的所有要求” (the company has paid all tax which has become due, made all tax returns and generally complied with all requirements of tax legislation)。如果买方在交割后发现某项保证条款不真实，可以以卖方违反保证为由提出索赔，有权根据合同法下违约赔偿的计算方式来获得损害赔偿。

SPA协议中的赔偿条款(indemnities)则是买方要求卖方赔偿买方在特定方面，因交易交割前的未决事项，而在交易交割后承担法律责任而遭受损失的条款。例如，赔偿条款可能要求卖方对买方因交易交割前的环境风险、诉讼或税务等未决事项，在交易交割后承担法律责任所遭受的损失而进行赔偿。根据赔偿条款，买方可以直接根据自己承担的责任金额来向卖方索赔，而无需证明损失同卖方违反合同有任何因果关系以及是否尽到减少损失的义务。保证和赔偿条款常常一起使用，最为常见的就是Tax Warranties and Tax Indemnities，两者会被用来一起来防范没有预料到的并购目标公司隐藏的税务责任。

保证和赔偿条款既是在卖方和买方之间重新分配风险，又是潜在的价格调整机制。如果并购协议中有很完善的保证和赔偿条款，表示卖方保留了隐藏的风险，买方很可能会对收购目标出更高的价格。作为买方的中国企业，应在收购谈判中像重视价格条款一样来重视保证和赔偿条款的谈判和修改，以作为确保交割后提出索赔的合同依据。

3、如何接受卖方提供的披露函（disclosure letter)

在SPA协议中，保证条款的另一大功能是迫使卖方对交易标的在作出保证后提供进一步的信息披露。作为对买方提出的保证条款的回应和限制，卖方及其律师会起草一份披露函，对保证中涉及的特别事项作出说明，以此作为对保证事项的排除和限定，以免除或限制其在保证条款下的责任。常见的保证条款中会规定：

The warranties are qualified to the extent but only to the extent of those matters fairly disclosed in the disclosure letter or in the data room.

披露函对卖方来说是一把双刃剑。一方面，披露函可以防止并限制买方依据保证条款提出赔偿的要求；另一方面，披露函会使卖方不得不披露在谈判中可能不利于其利益的信息。因此，卖方常常会使用隐晦含糊的语言来在披露函中提供信息，尽量不去引起买方的注意。最近英国法院的判例表明，以隐晦的方式呈现信息对卖方可能没有任何好处。卖方只有在进行充实、明确、公开的信息披露的情况下，保证条款的内容才会受到披露函的限制。

需要注意的是，一旦买方接受了卖方的信息披露函，卖方就不再对因这些受到披露函限制的保证条款下的内容而提出的索赔承担任何责任。因此，买方应谨慎地审阅卖方提供的披露函，对不清楚的内容应提出质疑，要求修改或删除，而不是全盘接受。

作为买方的中国企业应当清楚，披露函中的每一项披露都会减少买方在保证条款下的权利。披露函的作用是将披露的事项排除在一般保证的范围之外，这也就是在实际上增加了买方的风险。为此，买方不应轻易接受卖方希望在披露函中向其作出的所有披露。

4、审阅保证条款和赔偿需要注意哪些事项

首先，要注意卖方确认保证的时间点。在并购交易中，因为各种原因，比如监管部门的审批或外汇管制等，SPA协议签署和最后交割（completion）之间可能会有很长的延迟期。为防止这段期间保证事项不发生变化，买方应要求卖方不仅在协议签署时做出保证，并且要求卖方在交割时再次重复保证，以确保它涵盖协议签署和交割完成之间可能出现的风险变化。

其次，要注意卖方的保证中的限定语。保证的内容不应基于主观因素来作为判断标准，即其不应受限于卖方的知识、对适用法律的熟悉程度或对某些情况的认识。用于削弱保证力度的限定语表述，比如“据卖方/公司管理层所知”（to the best of the seller's / the company's management's knowledge）等，这样的限定语表述，对买方未来向卖方提出索赔将造成很大的困难。

再次，如果有两个或以上的卖方，买方应要求卖方在担保和赔偿下的义务是"共同和个别"（jointly and severally）的连带责任。这意味着如果买方根据保证提出索赔，其可以向所有或任何一个卖方提出索赔，也就是说买方可以均衡考虑，并选择最适合支付或解决索赔的卖方。

最后，赔偿条款通常会对卖方的赔偿责任设定最高限额。买方对这些限额应认真审查和谈判，以确认赔偿能充分保障未来的索赔得到足够的赔偿。如果买方对卖方的履行赔偿的能力或者对最高限额以外的损失有担心的话，可以考虑购买Warranties and Indemnities保险，通过保险来化解卖方无力赔偿的风险。

5、并购交割后提出保证和赔偿索赔要注意什么

在交割完成，并购公司运营一段时间后，一些未能提前发现的事实、事项或情况可能会浮出水面。这时，对很多中国企业来说，常常会觉得如果当初在交易谈判阶段就知道这些事实、事项或情况，很可能会重新考虑交易完成的条款或支付的价格。这时作为买方的中国企业应审查其在SPA中的保证和赔偿条款，及时咨询专业法律意见并提出索赔。

需要注意，许多SPA协议都会规定提出索赔的程序、时限和方式。常见的规定会采用这样的措辞："除非买方在合理可行的情况下尽快向卖方送达索赔通知（合理详细地说明索赔的性质，并在可行的情况下说明索赔的金额），否则卖方将不对任何索赔负责，而且无论如何该索赔通知要在知悉此事后20个工作日内送达。"

"The Sellers will not be liable for any Claim unless the Buyer serves notice of the Claim on the Sellers (specifying in reasonable detail the nature of the Claim and, so far as practicable, the amount claimed in respect of it) as soon as reasonably practicable and in any event within 20 Business Days after becoming aware of the matter."

在实践中，英国法院认为，这些条款的目的是让卖方能够确定对其提出的索赔。因此，买方在其索赔通知中含糊其辞地说明其索赔的依据是有风险的。特别是，如果这种条款要求列出索赔的细节及其理由，买方则需要确定该索赔的法律依据，至少要提供一些事实依据。同样，如果买方未能在其索赔通知中列入某项索赔，该项索赔则可能根据索赔通知条款的规定被排除在整体索赔之外。

近年来的案例显示，英国法院会严格执行这些条款中对索赔程序、时间和形式的要求。一般来讲，买方的索赔通知必须明确正式地提出某项索赔，而不是表明可能会提出某项索赔。在发出索赔通知时，在通知中要明确"指明"具体索赔事项和索赔金额，并且需要在规定的时间内提出。

关于索赔的时限，一个重要的问题是买方提出索赔的时间起算点是买方意识到卖方违反保证索赔的事实理由时，还是买方知道可能存在可以索赔的适当法律依据时呢？对此，英国的法院判例作出明确的结论，只有在买方意识到提出索赔的适当法律依据存在时，才开始计算发出索赔通知的时效。尽管如此，我们还是建议一旦发现有索赔的可能情况出现，立即寻求律师意见，确认索赔的事实和法律依据，及时递交索赔通知。

6、结语

海外并购中由于交易双方信息的不对称，在尽职调查中买方不易发现收购目标的的许多隐藏风险。作为到海外收购的中国企业，应当充分掌握和使用SPA协议中的保证和赔偿条款化解交易中隐藏的风险。中国企业应当重视对保证和赔偿条款的商务谈判，保证条款督促卖方对交易目标进行深入地如实充分地披露信息，并对隐藏的风险可能带来的损失设定交割后的索赔机制，以确保交易完成后可以对卖家不实或不完整的信息披露提出索赔。交割后，一旦有可能的索赔情况出现，应及时咨询专业团队的法律意见，确认索赔的事实和法律依据，向卖方递交索赔通知。

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